Incompatibilità da sanare prima della presa di servizio

Il prossimo 2 settembre, cadendo l’1 di domenica, avverrà la presa di servizio dei docenti neo assunti a tempo indeterminato (ruolo), oltre 45.000 in tutt’Italia di cui oltre 2.000 nella nostra regione, che verranno poi ripartiti tra le diverse provincie.
Al momento della presa di servizio i docenti neoassunti non dovranno avere in essere alcun tipo di incompatibilità che non permetta la stipula del Contratto individuale di lavoro.
Vediamo quali siano e gli estremi normativi di riferimento.

Art. 98 della Costituzione: “I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione”.
In altre parole il dipendente pubblico ha il vincolo di esclusività nei confronti del datore di lavoro pubblico e ciò a tutela del buon andamento dell’Amministrazione. L’esistenza di rapporti di impiego, pubblici o privati, è quindi incompatibile con la stipula del contratto.
Questo è ben chiarito dalla deliberazione n. 47/2015 della Sezione Controllo Regione Piemonte della Corte dei Conti, secondo cui il momento della verifica di compatibilità ai sensi dell’articolo 60 d.p.r. n. 3/57 e dell’articolo 508 del decreto legislativo n. 297/94 è quello dell’assunzione, cioè della stipula del contratto di lavoro a tempo indeterminato. Per tale motivo non potranno e non dovranno essere accolte eventuali richieste di differimento della presa di servizio finalizzate alla prosecuzione di altra attività lavorativa nè potranno essere accolte richieste di aspettativa.
Il differimento della presa di servizio è previsto solo ed esclusivamente nei casi contemplati dalla normativa giustificati da motivi non imputabili alla volontà personale (maternità, malattia, infortuni,
etc…). Non può invece essere utilizzato l’istituto del differimento che diverrebbe strumento per aggirare il regime delle incompatibilità di legge con conseguente illegittimità del relativo contratto di assunzione.
L’inesistenza di rapporti di lavoro in essere al momento della stipula del contratto deve essere attestata dall’interessato con dichiarazione da rendere ai sensi e per gli effetti del D.P.R. 445/2000 e s.m.i. al momento della presa di servizio.
Pertanto se un docente al quale è stata proposta la nomina in ruolo si trova in situazioni di incompatibilità le deve sanare entro il 31/08/2024.
I rapporti di impiego non rappresentano l’unica incompatibilità possibile. Vediamo quali sono quelle previste dalla normativa:
• lo svolgimento di altre attività alle dipendenze di soggetti pubblici o privati, ossia rapporti di lavoro subordinato, anche a tempo determinato;
• l’esercizio di attività d’impresa, commerciale e professionale.
Ai sensi dell’art. 2195 c.c. si defiisce attività commerciale un’attività:
• industriale diretta alla produzione di beni o servizi;
• intermediaria nella circolazione dei beni;
• di trasporto per terra, aria, acqua;
• bancaria e assicurativa;
• ausiliaria delle attività precedenti.
Nel termine “industria” va ricompresa anche l’attività artigianale esercitata in modo continuativo, professionale e lucrativo. E’ consentito l’esercizio dell’impresa agricola qualora ciò non avvenga a titolo principale o in qualità di coltivatore diretto;
• l’assunzione di cariche in società di persone o di capitali aventi scopo di lucro, tranne società o enti la cui nomina è riservata allo Stato, previa autorizzazione del ministro competente e tranne le società cooperative.
Riguardo agli incarichi in società costituite a fine di lucro va precisato che il dipendente pubblico non può essere amministratore, consigliere, sindaco, ecc. (salvo che non si tratti di nomine riservate allo Stato), ma può essere socio, cioè titolare di azioni, perché è libero di investire i propri soldi come crede.
Quando, però, trattasi di società cooperative caratterizzate dalla prevalenza, e in alcuni casi dalla esclusività, dei fini mutualistici rispetto a quelli di lucro, è possibile ricoprire incarichi.Riguardo a associazioni, enti, fondazioni senza fine di lucro, è compatibile la carica di presidente, amministratore e socio.
Riguardo alle Società di persone, è incompatibile la carica di socio nelle Società semplici (SS), Società in nome collettivo (SNC) e Soccietà in accomandita semplice (SAS).
E’ compatibile la carica di Socio con responsabilità limitate.
A titolo di esempio, sono ritenute incompatibili le seguenti attività:
* Insegnante o istruttore presso scuole – guida (Consiglio di Stato, sez. II, parere 06.02.1985, n. 302 e sez. VI , sent.10.08.1989, n. 1080)
* Gestione di farmacia (Consiglio di Stato, sez. VI, 31.12.1984, n. 737 e 21.11.1996, n. 1629)
* Agente di assicurazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 09.08.1981, n. 286 e T.A.R. Sicilia, sez. I, Palermo, 9 maggio 1991, n. 315)
* Agente mandatario SIAE /Consiglio di Stato, sez. VI, 09.08.1981, n. 510 e T.A.R. Puglia, sez. I, Lecce, 5.2.1993, n.38)
* Titolarità o gestione di un laboratorio di analisi cliniche (Consiglio di Stato, sez. VI, 03.08.1989, n. 973 e T.A.R.Puglia, sez. II, Bari, 10.11.1993, n. 557)
* Attività artigianale esercitata in maniera continuativa, professionale e lucrativa per la produzione di beni o la prestazione di servizi, restando irrilevante se l’impresa sia artigiana secondo la definizione dell’art. 2083 c.c. o rientri nella definizione dell’art. 2082 c.c., in quanto anche nell’impresa artigiana l’attività è organizzata ai fini della produzione (Consiglio di Stato, sez. V, 16.05.1989, n. 297 e sez. VI , 24.09.1993, n. 629)
* Odontotecnico (Consiglio di Stato, sez. VI, 28.06.1994, n. 1080)
* Medico convenzionato ASL (T.A.R Umbria 16.04.1986, n. 168)
* Titolarità di una agenzia di viaggi (Consiglio Giustizia Amministrativa Regione Sicilia, 28.01.1998, n. 25

Pertanto chi ha ricevuto la proposta di nomina in ruolo nella scuola dal 01/09/2024 ed ha in essere rapporti di lavoro subordinato, anche a tempo determinato, si deve dimettere entro il 31/08/2024.
Precisiamo che in riferimento alle dimissioni, si deve distinguere tra rapporto di lavoro pubblico e privato.
Lavoro pubblico: si devono presentare al protocollo della pubblica amministrazione competente le dimissioni cartacee.
Attenzione: in ogni CCNL del pubblico impiego è previsto un termine di preavviso (da 2 a 4 mesi). Non rispettando tale termine si incorre nella c.d. “penale” cioè si devono pagare all’Amministrazione che si lascia le mensilità stipendiali lorde corrispondenti al preavviso non rispettato.
Non viene trattenuta la c.d. “penale” se al posto delle dimissioni si utilizza la c.d. “Risoluzione consensuale”, per la quale esiste l’esonero dal preavviso.
In particolare per gli insegnanti della scuola dell’infanzia comunale che accettano la proposta di nomina in ruolo nella scuola statale esiste la possibilià di essere “esonerati” dalla trattenuta della parte economica corrispondente al periodo di mancato preavviso in quanto la dichiarazione congiunta n. 2 allegata al CCNL 5.10.2001 prevede: ”Le parti ritengono che gli enti (cioè  i Comuni) possono valutare positivamente e con disponibilità, ove non ostino particolari esigenze di servizio, la possibilità di rinunciare al preavviso , nell’ambito delle flessibilità secondo quanto previsto dall’art. 39 del CCNL del 6.7.1995, come sostituito dall’art. 7 del CCNL del 13.5.1996, qualora il dipendente abbia presentato le proprie dimissioni per assumere servizio presso altro ente o amministrazione a seguito di concorso pubblico e la data di nuova assunzione non sia conciliabile con il vincolo temporale del preavviso” e l’orientamento applicativo ARAN RAL 1678 del 11/02/2014 conferma la vigenza di tale dichiarazione dopo la stipulazione del CCNL 9.5.2006.
Procedura
Il docente della scuola dell’infanzia comunale deve presentare alla Amministrazione Comunale le dimissioni cartacee,contententi la richiesta di essere esonerato dal pagamento dell’indennità sostitutiva dovuta per mancato preavviso.

Lavoro privato: le dimissioni sono solo on line utilizzando lo SPID, accedendo ai servizi digitali del Ministero del Lavoro al link: https://servizi.lavoro.gov.it
Le dimissioni presentate in altro modo non hanno alcun valore legale.
Attenzione: In ogni CCNL del lavoro privato è previsto un termine di preavviso (da 2 a 4 mesi).
Non rispettando tale termine si incorre nella c.d. “penale” cioè si devono pagare al datore di lavoro le mensilità stipendiali lorde corrispondenti al preavviso non lavorato e non rispettato.
Non viene trattenuta la c.d. “penale” se presentate le dimissioni on line,si presenta al datore di lavoro la richiesta di esonero dal preavviso, spiegando le ragioni della risoluzione del rapporto di lavoro in essere.

Precisazione
Se si ha in essere una supplenza che termina il 31/08/2024 NON si devono presentare le dimissioni.

A ulteriore chiarimento cerchiamo di schematizzare distinguendo le incompatibilità in assolute, cioè vietate, e relative, cioè condizionate alla preventiva autorizzazione del Dirigente Scolastico.

Incompatibilità assolute

Il personale docente a tempo sia pieno che parziale con prestazione lavorativa superiore al 50% non può:

• esercitare attività commerciale, industriale e professionale;
• assumere o mantenere impieghi alle dipendenze di privati;
• accettare cariche in società costituite a fine di lucro, tranne che si tratti di cariche in società o enti per i quali la nomina è riservata allo Stato e sia intervenuta l’autorizzazione del Ministero della pubblica istruzione (dal predetto divieto sono escluse le società cooperative);
• tenere lezioni private ad alunni dell’istituzione scolastica in cui si presta servizio (per svolgerle con alunni di altri istituti è necessaria comunque l’autorizzazione del dirigente scolastico. Evidenziamo che per i dirigenti scolastici il divieto è assoluto, in quanto – diversamente dai docenti – non possono svolgere lezioni private in generale e non solo con gli allievi del proprio istituto);
• svolgere attività in favore di un’altra amministrazione pubblica.

L’incompatibilità assoluta, inoltre, si realizza ogni qualvolta l’ulteriore attività esercitata si ponga in conflitto di interessi con l’attività ordinaria, ossia con l’insegnamento (intendendo con ciò anche tutte le altre attività ad esso riferite). La verifica dell’eventuale conflitto di interessi spetta al dirigente scolastico nell’ambito della procedura autorizzatoria.

Le incompatibilità sopra elencate non riguardano i docenti con prestazione lavorativa sino al 50%, i quali devono comunque comunicare al dirigente scolastico l’ulteriore attività intrapresa, affinché lo stesso (DS) possa verificare che:

• l’attività non comporti un conflitto di interessi con la specifica attività di servizio del dipendente, pregiudicando l’esercizio imparziale delle funzioni attribuite allo stesso;
• l’interessato abbia tempestivamente comunicato all’Amministrazione di appartenenza il tipo di attività privata che intende svolgere (il che agevola il controllo in merito al conflitto di interessi).

Nel caso di docenti neoassunti in ruolo o con che ottengono la supplenza, gli stessi al momento della sottoscrizione del contratto possono chiedere il part-time con prestazione oraria pari o inferiore al 50% e quindi proseguire lo svolgimento dell’altra attività, come scritto dall’USR Campania nella nota del 01/09/2022 (ricordiamo che, per concedere il part-time, il dirigente dovrà verificare, presso l’USP, il mancato superamento a livello provinciale dell’aliquota del 25%, calcolata sul totale dei posti della specifica classe di concorso/tipologia di posto). Quanto detto in merito alla prestazione di lavoro con contratto part-time, vale anche nel caso di supplente che ottiene uno spezzone orario pari o inferiore al 50% del previsto orario.

Novità lavoro sportivo
Il decreto 10 novembre 2023 contiene i parametri per il rilascio delle autorizzazioni allo svolgimento di attività di lavoro sportivo retribuita al personale delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.
Ai fini del rilascio dell’autorizzazione, le amministrazioni titolari del rapporto di lavoro devono autorizzare lo svolgimento dell’attività di lavoro sportivo al verificarsi delle seguenti condizioni:

a) assenza di cause di incompatibilità di diritto, che possano ostacolare l’esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente. La valutazione deve essere effettuata tenendo presente la qualifica del dipendente, la posizione professionale e le attività assegnate;
b) l’insussistenza di conflitto di interessi in relazione all’attività lavorativa svolta nell’ambito dell’amministrazione.

L’attività di lavoro sportivo autorizzata deve essere svolta al di fuori dell’orario di lavoro e non deve pregiudicare il regolare svolgimento del servizio né intaccare l’indipendenza del lavoratore.